| abstract
| - Hier Können Fundstellen zum Fall Ks formlos hinterlegt werden:
* Aschmann, Tjark Erich: Der Richtervorbehalt im deutschen Polizeirecht, Dissertation, Würzburg 1999 ist häufig zitiert, gern einmal am Ende der Fußnote
* Fuchs, Joachim: Die Standardmaßnahme Gewahrsam im Polizeigesetz Baden-Württembergs (§ 28 PolG), Dissertation, Heidelberg 1996 - gehäuft zitiert (und: recht aktuelle Diss) - liegt auszugsweise vor und wirft immer wieder BO ab. vielversprechend evtl. zwei Kommentierungen zu Art. 104 GG:
* Gusy im Kommentar von v.Mangoldt/Klein/Starck
* Rüping im Bonner Kommentar zum GG
* aus Stoermer auch noch ergiebig: Ks 249, Ks 251. Ks, S. 51: "Der generalklauselartige Gewahrsam zur Gefahrenabwehr stellt gegenüber der Verhinderung der Begehung oder Fortsetzung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten eine komplexere Eingriffsermächtigung dar, da diese Regelung mehr Eingriffsmöglichkeiten und eine größere Flexibilität bietet. Andererseits ist aber auch zu bedenken, dass die Regelung sehr weit gefasst ist. Der generalklauselartige Gewahrsam ist dementsprechend restriktiv auszulegen." Dies entspricht weitgehend C. Stoermer, Der polizeirechtliche Gewahrsam unter besonderer Berücksichtigung des Unterbindungsgewahrsams, Diss, 1998, S. 67f. Am Ende der Fundstelle verweist Ks zwar auf Stoermer, jedoch im Grunde auf eine unzutreffende Seite (Folgeseite 69). Die entsprechende Textstelle liegt mir im Moment leider nicht vollständig vor. Ks, S. 52f.: Entspricht weitgehend Stoermer, S. 69. Siehe die folgende Textstelle aus Stoermer: "Es existiert bei diesem Schutzgut keine weitere Unterscheidung zwischen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten wie bei der anderen Regelungsart des Unterbindungsgewahrsams, da beide Fälle gleichermaßen unter die Verletzung geschriebenen öffentlichen Rechtes fallen. Jede Rechtsverletzung kann, so gesehen, zu einer Ingewahrsamnahme führen. Es kann sich daher eine Fülle denkbarer Anwendungsfälle ergeben. Bereits bei dem Verhältnis von Standardmaßnahmen zu den Generalklauseln wurde festgestellt, daß die Verwendung generalklauselartiger Regelungen grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, da die Ausfüllung dieses breiten Anwendungsspektrums in ausreichendem Maße durch Verwaltungspraxis und Rechtsprechung gewährleistet ist. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften kann daher eine Vorselektion der in Frage kommenden Gewahrsamsfälle nur über das einschränkende Merkmal der „erheblichen Störung“ dieses Schutzgutes, also einer klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung, erfolgen. Eine erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit ist daher grundsätzlich geeignet, einen Gewahrsam zu rechtfertigen. Auf die „Erheblichkeit“ wird noch zurückzukommen sein." Ks, S. 64f.: "Es gibt Ansichten, die einen Gefahrenverdacht oder eine Gefahrenprognose befürworten und als Teil der polizeilichen Aufgabe der Gefahrenabwehr ansehen, da hierzu auch eine Vorfeldbeobachtung gehört. So könnte unter Umständen auch eine berechtigte Vorhersage einer Gefahr zu einer Ingewahrsamnahme führen, da damit eine möglicherweise bevorstehende Gefahr abgewehrt werden würde, ohne dass eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Gefahreneintritts besteht. Es wäre somit allein eine Frage der Intensität des Gefahrenverdachts, ob dieser zu polizeilichen Maßnahmen ausreicht oder nicht. Die Gegner dieser Vorfeldaktivitäten lehnen eine zu weite Ausdehnung der polizeilichen Tätigkeit in diesem Bereich grundsätzlich ab, da sie behaupten, dass eine Loslösung von der Eingriffsvoraussetzung der Gefahr nicht mehr als klassische Gefahrenabwehr verstanden werden könne, da letztlich noch gar keine greifbare Gefahr vorhanden sei. Die Diskussion über diese Vorfeldermittlungen hat sich in den letzten Jahren im Rahmen des großen Lauschangriffs verstärkt, da sich den Sicherheitsbehörden mit den neuen Überwachungsmethoden auch neue Quellen und Perspektiven erschlossen haben. Jedoch ist eine nähere Beleuchtung dieser Problematik auch für den Gewahrsam von Interesse, da die Entscheidung für oder gegen diese Maßnahme immer von der Gefahreinschätzung des jeweiligen Beamten abhängig sein wird. Er muss somit wissen, welche Anforderungen an den Gefahrenbegriff zu stellen sind und welche Prognosen dabei jeweils gegebenenfalls berücksichtigt werden können. Bei besonders hochwertigen Schutzgittern werden, wie bereits erläutert, nur geringe Anforderungen an die Schadenswahrscheinlichkeit gestellt. Da für die Feststellung einer Gefahr der Erkenntnisstand im Zeitpunkt des Einschreitens entscheidend ist, wird die Meinung vertreten, der Gefahrenbegriff sei stets subjektiv zu verstehen, so dass kein Unterschied zwischen wirklicher Gefahr und Anscheinsgefahr besteht. Die herrschende Meinung lehnt die Subjektivierung des Gefahrenbegriffs ab. Wenn auch die polizeirechtlichen Normen vom Wortlaut her eine wirkliche Gefahr voraussetzen, so decken sie jedoch ein vorläufiges Einschreiten auch bei einer Anscheinsgefahr, weil sonst die Behörden ihre Aufgabe, Gefahren zu verhindern, vielfach nicht erfüllen können. Die Polizei selbst verweist in dieser Diskussion auf ihren Auftrag der Gefahrenabwehr und die gestiegenen Anforderungen an die Polizeiarbeit in den letzten Jahren. Bei einem Vergleich mit der gestiegenen Kriminalität und deren wachsender Professionalität kommt sie zu dem Schluss, dass in irgendeiner Form auf diese neuen Begebenheiten reagiert werden muss. Vorfeldaktivitäten seien dafür ein geeignetes Mittel." Dazu (teilweise wortgleich) Stoermer, S. 84f.: "Es gibt Ansichten, die einen Gefahrenverdacht oder eine Gefahrenprognose befürworten und als Teil der polizeilichen Aufgabe der Gefahrenabwehr ansehen, da hierzu auch eine „Vorfeldbeobachtung“ gehört. Somit könnte u.U. auch eine berechtigte Vorhersage einer Gefahr zu einer Ingewahrsamnahme führen, da damit eine möglicherweise bevorstehende Gefahr abgewehrt werden würde, ohne daß eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Gefahreneintritts besteht.130 Es wäre somit also allein eine Frage der Intensität des Gefahrenverdachtes, ob er zu polizeilichen Maßnahmen ausreicht oder nicht. Die Gegner dieser „Vorfeldaktivitäten“ lehnen eine zu weite Ausdehnung der polizeilichen Tätigkeit in diesen Bereich grundsätzlich ab, da sie behaupten, daß eine Loslösung von der Eingriffsvoraussetzung der Gefahr nicht mehr als klassische Gefahrenabwehr verstanden werden könne, da letztlich noch gar keine „greifbare Gefahr“ vorhanden sei. Die Diskussion über diese Vorfeldermittlungen hat sich in den letzten Jahren im Rahmen des „großen Lauschangriffs“ verstärkt, da sich den Sicherheitsbehörden mit den neuen Überwachungsmethoden auch neue Quellen und Perspektiven erschlossen haben. Jedoch ist eine nähere Beleuchtung dieser Problematik auch für den Gewahrsam von Interesse, da die Entscheidung für oder gegen diese Maßnahme immer von der Gefahreneinschätzung des jeweiligen Beamten abhängig sein wird. Er muß somit wissen, welche Anforderungen an den Gefahrenbegriff zu stellen sind und welche Prognosen dabei jeweils gegebenenfalls berücksichtigt werden können. Die Polizei selbst verweist in dieser Diskussion auf ihren Auftrag der Gefahrenabwehr und die gestiegenen Anforderungen an die Polizeiarbeit in den letzten Jahren. Bei einem Vergleich mit der gestiegenen Kriminalität und deren wachsender Professionalität kommt sie zu dem Schluß, daß in irgendeiner Form auf diese neuen Begebenheiten reagiert werden muß. Vorfeldaktivitäten seien dafür ein geeignetes Mittel." Ks, S. 77: "Einigkeit besteht in Literatur und Rechtsprechung, dass die Vorschriften zum Unterbindungsgewahrsam präventiven Zwecken, mit anderen Worten der Verhinderung strafbarer Handlungen, dienen. Die Vorschriften sind insgesamt nicht auf die Verhinderung der Begehung strafbarer Handlungen durch schon straffällig gewordene Täter begrenzt, sondern es geht um Prävention als solche unabhängig von der Person des Störers bzw. Täters." Entspricht weitgehend Blankenagel, DÖV 1989, 689, S. 697. Siehe die folgende Textstelle daraus: "Einig ist man sich darin, daß die Vorschrift präventiven Zwecken, mit anderen Worten der Verhinderung strafbarer Handlungen, dient. Entgegen manchernorts geäußerten Stimmen ist die Vorschrift nicht auf die Verhinderung der Begehung strafbarer Handlungen durch schon straffällig gewordene Täter begrenzt: Es geht um Prävention als solche unabhängig von der Person des Störers/Täters." Ks, S. 77f.: "Diese Interpretation wird auch durch einen Blick auf die Beratungen des Parlamentarischen Rates bestätigt. Der Strafbarkeitsvorbehalt entstand aus einem allgemeinen Einschränkungsvorbehalt der Freizügigkeit zur Verhütung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, also dem klassischen poiizeirechtlichen Schutzgut. Der Terminus „strafbare Handlung” wurde letztendlich vorgezogen, weil man dem Staat hier keine Eingriffsbefugnisse aufgrund der zu weiten polizeirechtlichen Generalkiausel geben wollte. Vordergründiger Zweck der Regelung war die Rettung des damals noch in Kraft befindlichen Freizügigkeitsgesetzes; weitere Absichten sind nicht erkennbar, da es insoweit an Aussagen in der Diskussion fehlt. Art. 11 Abs. 2 I. V. m. Art. 73 Nr. 3 GG beinhaltet also eine Möglichkeit des Bundes, durch Freizügigkeit bzw. Mobilität entstehende Gefahren der Begehung strafbarer Handlungen zu bekämpfen. Da das Polizeirecht der Länder ganz generell und ohne Beschränkung auf die Freizügigkeit das gleiche Ziel verfolgt, kommt es zu Überlappungen bzw. Reibungen zwischen dieser ausschließlichen Kompetenz des Bundes und der ebenso ausschließlichen Kompetenz der Länder. Aufgrund dessen ist die Frage zu stellen, wo genau an dieser Stelle die Abgrenzungslinie zu ziehen ist.Die Normierung von Möglichkeiten des Bundes auf eben diesem Gebiet, dazu noch verbunden mit einer ausschließlichen Bundeskompetenz, ist daher im Lichte dieser herkömmlichen polizeirechtlichen Möglichkeiten zu interpretieren. Wenn polizeirechtliche Gefahrenabwehr bzw. Verhinderung strafbarer Handlungen die konkrete Gefahr beliebiger Straftaten betrifft, so kann der Strafbarkeitsvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG nur die nicht konkrete Gefahr spezifischer Straftaten meinen. Bei den „spezifischen Straftaten” geht es um solche Straftaten, die durch Freizügigkeit und Mobilität entstehen; die „nicht konkrete Gefahr" ist das Tätigwerden im Vorfeld der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer strafbaren Handlung, somit die Bekämpfung abstrakter Gefahren." Entspricht weitgehend Blankenagel, DÖV 1989, 689, S. 697. Siehe die folgende Textstelle daraus: "Auch ein Blick auf die Beratungen des Parlamentarischen Rates bestätigt diese Interpretation. Der Strafbarkeitsvorbehalt entstand aus einem allgemeinen Ein-schränkungsvorbehalt der Freizügigkeit zur Verhütung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, also dem klassischen polizeirechtlichen Schutzgut. Der Terminus „strafbare Handlung“ wurde letztendlich vorgezogen, weil man dem Staat hier keine Eingriffsbefugnisse aufgrund der zu weiten polizeirechtlichen Generalklausel geben wollte. Vordergründiger Zweck der Regelung war die Rettung des damals noch in Kraft befindlichen Freizügigkeitsgesetzes; weitere Absichten sind nicht erkennbar, da es insoweit an Aussagen in den Diskussionen fehlt. Art. 11 Abs. 2 i. V. m. Art. 73 Nr. 3 GG beinhaltet also eine Möglichkeit des Bundes, durch Freizügigkeit/Mobilität entstehende Gefahren der Begehung strafbarer Handlungen zu bekämpfen. Da das Polizeirecht der Länder ganz generell und ohne Beschränkung auf die Freizügigkeit das gleiche Ziel verfolgt, kommt es zu Überlappungen bzw. Reibungen zwischen dieser ausschließlichen Kompetenz des Bundes und der ebenso ausschließlichen Kompetenz der Länder: Es fragt sich, wo hier die Abgrenzungslinie zu ziehen ist.Auch dem Parlamentarischen Rat waren natürlich die polizeirechtlichen Aufgaben der Verhinderung strafbarer Handlungen und die Kompetenzen der Länder auf dem Gebiet des Polizeirechts bekannt: Die Normierung von Möglichkeiten des Bundes auf eben diesem Gebiet, dazu noch verbunden mit einer ausschließlichen Bundeskompetenz, ist daher im Lichte dieser herkömmlichen polizei-rechtlichen Möglichkeiten zu interpretieren. Wenn polizeirechtliche Gefahrenabwehr/Verhinderung strafbarer Handlungen die konkrete Gefahr beliebiger Straftaten betrifft, so kann der Strafbarkeitsvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG nur die nicht konkrete Gefahr spezifischer Straftaten meinen. Bei den „spezifischen Straftaten“ geht es um solche Straftaten, die durch Freizügigkeit und Mobilität entstehen; die „nicht konkrete Gefahr" ist das Tätigwerden im Vorfeld der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer strafbaren Handlung, die Bekämpfung abstrakter Gefahren." Ks, S. 76f.: "Angesichts dieser Abgrenzung werfen die Polizeigesetze, die Regelbeispiele in ihre Gesetze aufgenommen haben, erhebliche Probleme in Bezug auf Fragen der Freizügigkeit auf. Insbesondere die Begründung des bayerischen Entwurfs und Teile der Beispielkataloge machen deutlich, dass es grundsätzlich um die Begrenzung spezifischer (durch Mobilität bedingter) Straftaten geht und dass die Gefahrverhinderung schon bei der abstrakten Gefahr ansetzen soll. Die genannte Begründung stellt vor allem auf Demonstrationen und ähnliche Großereignisse ab, wobei es wohl auch um Sportgroßveranstaltungen gehen soll. Die Gefahr der Begehung strafbarer Handiungen wird unter anderem darin gesehen, dass an einem Ort viele Menschen aus unterschiedlichen Teilen der Bundesrepublik Zusammenkommen. Das würde aber bedeuten, dass die jeweiligen Landesgesetzgeber im Bereich einer ausschließlichen Bundeskompetenz tätig geworden sind. Die abstrakte Formulierung des Beispielkatalogs rettet auch angesichts der Begründung des Gesetzentwurfs nicht: Gerade die Begründung von Gesetzesentwürfen bzw. Gesetzen hat das Bundesverfassungsgericht immer wieder bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit einer Regelung ganz tragend herangezogen. Selbstverständlich verbleibt den Landesgesetzgebem die Kompetenz der Verhinderung strafbarer Handlungen (auch mobilitätsbedingter) bei konkreter Gefahr. Für die Bekämpfung abstrakter Gefahren der Begehung freizügigkeitsbedingter strafbarer Handlungen ist jedoch der Bund alleine zuständig." Entspricht weitgehend Blankenagel, DÖV 1989, 689, S. 697f. Siehe die folgende Textstelle daraus: "Ganz abgesehen von all diesen Einwänden wirft die bayerische Regelung freilich noch ein weiteres Problem auf, dass in der bisherigen Diskussion kaum beachtet worden Der bayerische Beispielskatalog ist abstrakt formuliert; schon aus Teilen des Beispielskatalogs und noch vielmehr aus der Begründung ist jedoch ersichtlich, daß es vor allem um Demonstrationen und ähnliche Großereignisse und wohl auch um Sportgroßveranstaltungen geht. Die Gefahr der Begehung strafbarer Handlungen entsteht also unter anderem dadurch, daß an einem Ort viele Menschen aus unterschiedlichen Teilen der Bundesrepublik Zusammenkommen. Damit entsteht die Frage, ob nicht hier Art. 11 Abs. 2 GG mit der Möglichkeit der Einschränkung des Freizügigkeitsrechts zur Verhinderung strafbarer Handlungen dem bayerischen Landesgesetzgeber kompetentiell und auch inhaltlich Grenzen setzt: Die Freizügigkeit ist gemäß Art. 73 Nr. 3 GG eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes. [...] Angesichts dieser Abgrenzung wirft die beabsichtigte bayerische Regelung erhebliche Probleme auf. Die Begründung des Entwurfs und Teile des Beispielskatalogs machen klar, daß es um die Begrenzung spezifischer (durch Mobilität bedingter) Straftaten geht und daß die Gefahrverhinderung schon bei der abstrakten Gefahr ansetzen soll; anders wäre auch die Höchstfrist gar nicht erklärbar. Dies wurde aber bedeuten, daß der bayerische Gesetzgeber im Bereich einer ausschließlichen Bundeskompetenz tätig geworden ist. Die abstrakte Formulierung des Beispielskatalogs rettet angesichts der Begründung des Gesetzentwurfs nicht: Gerade die Begründung von Gesetzesentwürfen bzw. Gesetzen hat das BVerfG immer wieder bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit einer Regelung ganz tragend herangezogen. Selbstverständlich verbleibt dem bayerischen Gesetzgeber die Kompetenz der Verhinderung strafbarer Handlungen (auch mobilitätsbedingter) bei konkreter Gefahr: Für die Bekämpfung abstrakter Gefahren der Begehung freizügigkeitsbedingter strafbarer Handlungen ist jedoch der Bund alleine zuständig." Ks, S. 176: "Eine umfassende Regelung zum Schutz der Freiheit der Person enthält ebenso die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)". Die Bundesrepublik Deutschland hat der am 4. November 1950 in Rom Unterzeichneten Konvention durch Ratifizierungsvertrag vom 7. August 1952 zugestimmt. Sinn dieser Konvention war es, die europäische Einheit durch Wahrung und Entwicklung der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu festigen, einen Mindeststandard an Freiheitsrechten zu garantieren sowie diese Garantie aufgrund der Erfahrungen des letzten Weltkrieges auf internationale europäische Ebene zu verlagern. Dabei sollten jedoch keine neuen Menschenrechte geschaffen, sondern vielmehr bestehende Rechte und Überzeugungen besser verankert werden. Die EMRK soll somit auch gleichzeitig Ausdruck einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung der Mitgliedsstaaten sein." Dazu (teilweise wortgleich) Stoermer, S. 155f.: "Eine umfassende Regelung zum Schutz der Freiheit der Person enthält auch die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Für den polizeilichen Gewahrsam ist dabei Art. 5 EMRK von Bedeutung, der das Recht eines „Jeden auf Freiheit und Sicherheit“ schützt. Ein Hauptanwendungsfall dieser völkerrechtlichen Vorschrift ist sicherlich der kurzfristige Polizeigewahrsam. Die Bundesrepublik Deutschland hat der am 4. November 1950 in Rom Unterzeichneten Konvention durch Ratifizierungsvertrag vom 7. August 1952 zugestimmt. Sinn dieser Konvention war es, die europäische Einheit durch Wahrung und Entwicklung der Menschen-[...]" Ks, S. 177f.: "Einigkeit besteht insoweit, dass der Gewahrsam zur Verhinderung von Straftaten in allen Fällen von Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. c EMRK umfasst ist, da bei der Subsumtion unter den Begriff strafbare Handlungen des genannten Artikels keine Probleme bzw. sprachliche Unklarheiten auftreten. Unter dem Begriff der strafbaren Handlungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit c EMRK werden Straftaten verstanden. Straftaten, die unter anderem gegen das StGB verstoßen, sind immer von solchem Gewicht, dass deren Verhinderung eine Freiheitsentziehung rechtfertigt. Ein solcher Präventivgewahrsam ergeht somit im Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention. Eine Abschichtung nach bedeutsamen und weniger bedeutsamen Straftaten, wie er beim Unterbindungsgewahrsam teilweise von den Landesgesetzgebern gefordert wird, ist aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. c EMRK nicht zu entnehmen und daher nach der..." Dazu (teilweise wortgleich) Stoermer, S. 157: "Einigkeit besteht insoweit, daß der Gewahrsam zur Verhinderung von Straftaten in allen Fällen von Art. 5 I lit. c EMRK umfaßt ist, da bei der Subsumtion unter den Begriff „strafbare Handlungen“ des Art. 5 I lit. c EMRK keine Probleme bzw. sprachliche Unklarheiten auftreten. Strafbare Handlungen (Straftaten) sind immer von solchem Gewicht, daß deren Verhinderung eine Freiheitsentziehung rechtfertigt. Ein solcher Präventivgewahrsam ergeht somit im Einklang mit der EMRK. Eine Abschichtung nach bedeutsamen und weniger bedeutsamen Straftaten, wie er beim Unterbindungs- bzw. Beseitigungsgewahrsam teilweise gefordert wurde, ist aus Art. 5 I lit. c EMRK nicht zu entnehmen und daher nach der EMRK nicht notwendig." Ks, S. 221: "Nahezu alle Bundesländer weisen in ihren jeweiligen Landespolizeigesetzen eigenständige Vorschriften zur Durchführung der gerichtlichen Überprüfung bei einer Ingewahrsamnahme auf. Lediglich die Länder Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein verzichten darauf, eine Regelung beim Polizeigewahrsam selbst festzuschreiben und verweisen auf Sammelvorschriften. Aber auch wenn die genannten Bundesländer keine Regelungen bezüglich der Durchführung der gerichtlichen Überprüfung normiert hätten, wäre dieses unschädlich. Es bedarf keiner ausdrücklichen Normierung, da die richterliche Überprüfung ohnehin grundgesetzlich durch Art. 104 Abs. 2 GG und zudem völkerrechtlich durch Art. 5 Abs. 3 EMRK abgesichert ist und die Geltung dieser, in der Gesetzeshierarchie vorgehenden Gesetze das Landesrecht überlagern und somit eine fehlende landesrechtliche Regelung ersetzen würden." Dazu (teilweise wortgleich) Stoermer, S. 166f.: "Nahezu alle Bundesländer weisen in ihren jeweiligen Landespolizeigesetzen eigenständige Vorschriften zur Durchführung dieser gerichtlichen Überprüfung bei einer Ingewahrsamnahme auf. Lediglich die Länder Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein verzichten darauf, eine Regelung beim Polizeigewahrsam selbst festzuschreiben und verweisen auf Sammelvorschriften. Selbst wenn es gar keine Regelung in diesen beiden Gesetzen hierzu geben würde, bedürfte es einer ausdrücklichen Normierung nicht, da die richterliche Überprüfung, wie gesehen, ohnehin grundgesetzlich durch Art. 104 II GG und völkerrechtlich durch Art. 5 III EMRK vorgegeben ist und die Geltung dieser, in der Gesetzeshierarchie vorgehenden, Gesetze das Landesrecht überlagert, somit in diesem Fall auch eine fehlende landesrechtliche Regelung ersetzen würde." Ks, S. 222: "Nach den Polizeigesetzen der Länder sind für die gerichtliche Überprüfung der Freiheitsentziehung die Amtsgerichte zuständig. Aufgrund der Natur der präventiven Freiheitsentziehung wäre grundsätzlich nach allen Abgrenzungstheorien der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegeben, da es sich insoweit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO gestattet jedoch, öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts durch Landesgesetz anderen Gerichten zuzuweisen. Von dieser Möglichkeit haben die Landesgesetzgeber Gebrauch gemacht. Auch [...]" Dazu (teilweise wortgleich) Stoermer, S. 166f.: "Nach den Polizeigesetzen sind für die gerichtliche Überprüfung die Amtsgerichte zuständig. Gemäß der Natur der hier vorliegenden Rechtsfragen wäre nach allen Abgrenzungstheorien eigentlich der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO gegeben, da es sich insoweit um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt. § 40 I S. 2 VwGO gestattet jedoch, öffentlichrechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts durch Landesgesetz anderen Gerichten zuzuweisen. Von dieser Möglichkeit [...]" Ks, S. 238ff.: "Grundsätzlich ist somit eine richterliche Entscheidung über eine Freiheitsentziehung vor der Maßnahme zu treffen, auch dann, wenn nur eine kurzfristige Freiheitsentziehung beabsichtigt ist. Das ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss des zweiten Satzes des Art. 104 Abs. 2 GG, da eine Anordnung, wie der Wortlaut der Vorschrift besagt, naturgemäß nur im voraus erfolgen kann. Nur wenn dieses aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, ist die richterliche Entscheidung sodann unverzüglich nachzuholen. [...] In der polizeilichen Praxis wird es allerdings selten dazu kommen, dass bereits im Vorfeld eine richterliche Entscheidung eingeholt werden kann, weil es sich bei der Gefahrenabwehr in der Regel um kurzfristige, nicht absehbare Maßnahmen handeln wird. Art. 104 GG gilt jedoch für alle Arten von Freiheitsentziehungen aufgrund verschiedener Gesetze. Gerade im Hinblick auf Unterbringungen sowie in strafprozessualen Verfahren kann dort in den meisten Fällen eine vorherige Anordnung erfolgen, da sich die Notwendigkeit der Maßnahme schon frühzeitig abzeichnet. Im Polizeirecht jedoch ist die nachträgliche, unverzügliche Entscheidung aus der Natur Sache der Hauptanwendungsfall, da die Eilkompetenz der Exekutive faktisch zur Regel geworden ist". Im Rahmen des Unterbindungsgewahrsams wären den Polizeibeamten bei der täglichen Arbeit die Hände gebunden, wären sie auf eine vorherige richterliche Anordnung angewiesen. Das spätere Herbeiführen der unverzüglichen Entscheidung nach der Festnahme ist folglich eine Amtspflicht; ein entsprechender Antrag des Betroffenen ist daher nicht erforderlich." Am Ende der Fundstelle erscheint ein nur unscheinbarer Hinweis (letzte Fußnote, ganz hinten) auf Stoermer. Dazu (nahezu wortgleich) Stoermer, S. 173: "Grundsätzlich ist eine richterliche Entscheidung über eine Freiheitsentziehung vor der Maßnahme zu treffen. Das ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluß des zweiten Satzes des Art. 104 II GG, da eine „Anordnung“, wie der Wortlaut der Vorschrift besagt, naturgemäß nur im voraus erfolgen kann. Nur wenn dies aus den tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, ist die richterliche Entscheidung sodann unverzüglich nachzuholen, In der polizeilichen Praxis wird es allerdings selten dazu kommen, daß bereits im voraus diese richterliche Entscheidung eingeholt werden kann, weil es sich bei der Gefahrenabwehr in der Regel um kurzfristige, nicht absehbare Maßnahmen handeln wird. Art. 104 GG gilt jedoch für alle Arten von Freiheitsentziehungen aufgrund verschiedener Gesetze. Gerade im Hinblick auf Unterbringungen sowie in strafprozessualen Verfahren kann dort in den meisten Fällen eine vorherige Anordnung erfolgen, da sich die Notwendigkeit der Maßnahme schon frühzeitig abzeichnet. Im Polizeirecht jedoch ist die nachträgliche, unverzügliche Entscheidung aus der Natur der Sache der Hauptanwendungsfall, da die Eilkompetenz der Exe-kutive faktisch zur Regel geworden ist. Nach der Schilderung der Umstände, speziell beim Unterbindungs- bzw. Beseitigungsgewahrsam, wird dies besonders anschaulich, da den Polizeibeamten bei der täglichen Arbeit die Hände gebunden wären, wären sie auf eine vorherige Anordnung angewiesen. Das spätere Herbeifuhren der unverzüglichen Entscheidung nach der Festnahme ist folglich eine Amtspflicht; ein entsprechender Antrag des Betroffenen ist daher nicht erforderlich." Ks, 243f.: "Der Rechtsbegriff der Unverzüglichkeit bereitete in der Vergangenheit vielfach große Schwierigkeiten, da sich in seiner zeitlichen Unbestimmtheit die Frage nach vertretbaren Obergrenzen auftat. [...]. § 121 Abs. 1 BGB bietet ebenfalls eine dementsprechende Regelung, nach welcher Unverzüglichkeit einem Handeln ohne schuldhaftes Zögern gleichgesetzt wird. Die Regelungsabsicht der beiden Vorschriften in § 121 Abs. 1 BGB und Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG ist jedoch völlig verschieden und kann dementsprechend nicht gleichgesetzt werden. Die Handlungsweise eines Individuums, das mit der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts seine eigenen Interessen verfolgt, ist mit dar Komplexität staatlichen Handelns und der damit verbundenen Verknüpfung verschiedener staatlicher Stellen in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar. Im Zivilrecht geht es in § 121 Abs. 1 BGB um eine Ausschlussfrist, innerhalb deren ein Recht geltend gemacht werden kann; im Verfassungsrecht bei Art. 104 Abs. 2 GG um die Entziehung der Bewegungsfreiheit eines Menschen, die ein detailliertes Kontrollverfahren nach sich zieht. Bei § 121 Abs. 1 BGB muss eine Privatperson lediglich eine Willenserklärung abgeben, während sich Art. 104 Abs. 2 S. 2 als ein Zusammenspiel dreier Parteien darstellt, dem Störer, der Polizei als Exekutive und dem Amtsgericht als Judikative. Aus der grundsätzlichen Verschiedenheit der Zielrichtung beider Vorschriften verbietet sich daher eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 1 BGB zur zeitlichen Eingrenzung des Begriffes der Unverzüglichkeit in Art. 104 Abs. 2 GG." Dazu (nahezu wortgleich) Stoermer, S. 174: "Der Rechtsbegriff der „Unverzüglichkeit“ bereitete bislang vielfach große Schwierigkeiten, da sich in seiner zeitlichen Unbestimmtheit die Frage nach vertretbaren Obergrenzen auftat. § 121 I BGB bietet eine dementsprechende Regelung, nach welcher „Unverzüglichkeit“ einem Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“ gleichgesetzt wird. Die Regelungsabsicht der beiden Vorschriften in § 121 I BGB und Art. 104 II S. 2 GG ist jedoch völlig verschieden und kann daher nicht gleichgesetzt werden. Die Handlungsweise eines Privatrechtsindividuums, das mit der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts seine eigenen Interessen verfolgt, ist mit der Komplexität staatlichen Handelns und der damit verbundenen Verknüpfung verschiedener staatlicher Stellen in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar. Im Zivilrecht geht es in § 121 I BGB um eine Ausschlußfrist, innerhalb deren ein Recht geltend gemacht werden kann, im Verfassungsrecht bei Art. 104 II GG um die Entziehung der Bewegungsfreiheit eines Menschen, die ein detailliertes Kontrollverfahren nach sich zieht. Bei § 121 I BGB muß eine Privatperson lediglich eine Willenserklärung abgeben, während sich Art. 104 II S. 2 als ein Zusammenspiel dreier Parteien darstellt, dem Störer, der Polizei als Exekutive und dem Amtsgericht als Judikative. Aus der grundsätzlichen Verschiedenheit der Zielrichtung beider Vorschriften verbietet sich daher eine analoge Anwendung des § 121 I BGB zur zeitlichen Eingrenzung des Begriffs der „Unverzüglichkeit“ in Art. 104 II GG." Ks, S. 249: "Grundsätzlich kann angenommen werden, dass mit der Entlassung des Betroffenen aus dem Gewahrsam die Erledigung der Hauptsache eintritt, da die Beschwer, dementsprechend die Freiheitsentziehung, weggefallen ist und deshalb kein Interesse mehr an einer richterlichen Entscheidung besteht. Die Polizeigesetze der einzelnen Bundesländer sehen daher allesamt vor, dass eine richterliche Überprüfung dann nicht zu erfolgen hat, wenn anzunehmen ist, dass der Grund der Ingewahrsamnahme vor dieser Überprüfung weggefallen ist, also der Betroffene wieder auf freien Fuß gesetzt worden ist. Dieses ergibt sich auch aus den Grundsätzen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Danach verkürzt das Absehen von einer gerichtlichen Entscheidung den Aufenthalt des Festgehaltenen im Gewahrsam, da dieser nicht noch den Richterentscheid abwarten muss. Diese Vorgehensweise ist grundsätzlich unbedenklich, da die Freiheitsentziehung nicht künstlich in die Länge gezogen werden darf." Dazu (nahezu wortgleich) Stoermer, S. 178f.: "Es wurde bisher angenommen, daß mit Entlassung des Betroffenen die Erledigung der Hauptsache eintritt, da die Beschwer, die Freiheitsentziehung, weggefallen ist und deshalb kein Interesse mehr an einer richterlichen Entscheidung besteht. Die Polizeigesetze der einzelnen Bundesländer sehen daher allesamt vor, daß eine richterliche Überprüfung dann nicht zu erfolgen hat, wenn anzunehmen ist, daß der Grund der Ingewahrsamnahme vor dieser Überprüfung wieder weggefallen ist, also der Betroffene wieder auf freien Fuß gesetzt worden ist. Das ergibt sich auch aus den Grundsätzen der EMRK. Das Absehen von einer gerichtlichen Entscheidung verkürzt dann den Aufenthalt des Festgehaltenen im Gewahrsam, da dieser nicht noch den Richterentscheid abwarten muß. Diese Vorgehensweise ist m.E. auch unbedenklich, da die Freiheitsentziehung nicht künstlich in die Länge gezogen werden darf, weil man glaubt, die Formalie des Richterentscheides noch während der Freiheitsentziehung nachholen zu müssen." Kategorie:Ks
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